Direito, Moral e Religião: o conceito de direito e suas relações com outras ordens sociais

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Podemos definir o Direito como um sistema de normas de conduta social, em regra, impostas de modo coercitivo, com vista a regular institucionalmente a vida em sociedade. Neste conceito, colocamos em evidência quatro características importantes: é sistemático, normativo, institucionalizado e coercitivo.

É um sistema naquele sentido que Hans Kelsen já havia enfatizado, em Teoria Pura do Direito, ou seja, as suas normas devem ser consideradas numa relação, como um todo. Dito de outro modo, podemos dizer que o Direito forma uma composição de elementos. Um sistema de normas que pode ser delimitado em termos espaciais e temporais. Podemos, então, falar de um sistema jurídico de um tempo e/ou de um espaço. Assim é que falamos de um direito romano ou falamos de um direito francês, por exemplo. Neste sentido, é um sistema de normas que é influenciado pelo seu próprio ambiente e cuja estrutura e finalidade podem ser expressas por intermédio de uma função. 

Mas o Direito também é normativo, na medida em que é um conjunto de normas regulador do comportamento humano, ou seja, consitui um padrão de orientação e avaliação da conduta socia, como um guia àqueles que estão sujeitos a ele.

Por sua vez, é institucionalizado porque a sua aplicação e modificação são, de modo amplo e geral, realizadas e reguladas por instituições. Pelo menos no Direito monístico, aquele regulado formalmente pelo Estado, temos determinadas instituições responsáveis pela sua regulação e aplicação.

Por fim, é também coercitivo, conforme explica a doutrina, pelo fato de que, em último caso, a sua obediência e aplicação podem ser internamente garantidas pelo uso da força.

São elementos definidores importantes porque grande parte da diferença entre os teóricos do Direito se resume na diferença de interpretação que dão a essas características: um sistema normativo institucionalizado, cujas normas podem ser coertivamente impostas.

No tocante à diferença com a Religião, há na verdade muitos pontos, possibilitando-nos, inclusive, falar de um direito religioso, como acontecia na Antiguidade, na Idade Média ou ainda em alguns países.

No século XVIII, principalmente na França, começa a concretizar-se o movimento de separação entre o Direito e a Religião, dando início ao processo de laicização. Mas podemos remontar o início da separação às ideias de Hugo Grócio (séc. XVII), através de sua teoria do Direito Natural desvinculado de Deus. Como afirmava:

"O Direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos".

Uma das diferenças que a doutrina apresenta entre o Direito e a Religião é a alteridade. Quer dizer que a Religião prescinde da alteridade. O homem religioso pode sê-lo mesmo sozinho, enquanto que o Direito só faz sentido numa relação do Eu com um Outro.

Acredito ainda que uma diferença crucial está na validade das normas religiosas e sua dimensão hermenêutica. A norma religiosa, por espelhar a vontade de Deus é incontestável e as proposições apresentadas pelas autoridades religiosas podem se beneficiar desse "incontestável" argumento da autoridade, limitando-se a sua exegese à simples e pura vontade de Deus ou do líder religioso.

Com relação à diferença entre Direito e Moral, também neste caso temos dois são sistemas de normas sociais. Mas se, de certo modo, podemos dizer que a Religião é a relação do homem sozinho, com o seu Deus. Teoricamente sem a presença de um outro. A Moral, como o Direito, requer a presença de um Outro para que tenha razão de ser. Não tem cabimento afirmar que a Moral é a norma do homem para com ele mesmo.

Na Teoria Pura de Kelsen, Direito e Moral se diferenciam na forma como prescrevem ou proíbem uma certa conduta. Enquanto o Direito é um sistema de normas com atos de coerção socialmente organizados, a Moral apenas aprova ou desaprova uma determinada conduta por ela regulada (sem uma coerção socialmente organizada).

Para Kelsen, portanto, há uma relação formal de identidade entre o Direito e Moral, ou seja, ambos são um sistema de normas sociais que prescrevem, com caráter de dever-ser uma determinada conduta. Mas a relação entre os dois é apenas de forma. Quer isto dizer, na concepção de Kelsen, que o Direito não depende de um conteúdo moral. Por isso ele rejeita a teoria do Mínimo Ético. Kelsen rejeita a ideia de que o Direito deve possuir um mínimo de Moral para ser justo ou válido. O Direito independente de qualquer concordância ou discordância com um sistema Moral.

Esta é uma concepção que pode ser contraposta à tese da coerência, nas suas variantes atribuídas a Ronald Dworkin, a de que a identificação do Direito incorpora um conjunto de princípios que integram a melhor justificativa moral e global de suas normas.

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Teoria Pura para Iniciantes - Proposições e Normas

A ciência jurídica interpreta, descreve as relações estabelecidas entre os fatos (condutas) definidos pelo Direito através das normas jurídicas, por meio de PROPOSIÇÕES jurídicas.

Proposições jurídicas são juízos hipotéticos que traduzem que, de acordo com determinada ordem jurídica, ocorridas certas condições ou pressupostos juridicamente estabelecidos por aquela ordem normativa, devem ocorrer certas conseqüências determinadas pela mesma ordem jurídica em estudo. Elas podem ser verdadeiras ou não verdadeiras [falsas].

Norma, por sua vez, é mandamento (comando, imperativo, permissões, atribuições), um enunciado sobre um objeto dado ao conhecimento. Somente podem ser válidas ou inválidas, jamais verdadeiras ou não verdadeiras, no sentido lógico.

Exemplo de Norma:
A subtração de coisa móvel de outrem deve ser punida com pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos (assim a lei penal prescreve).
Trata-se, portanto, de uma Prescrição: ela dita que esse alguém deve ser [tem que ser] punido.

Exemplo de Proposição:
A alguém que subtrai coisa móvel alheia, dentro do sistema jurídico brasileiro, nas condições do art. 155 do CP, deve ser [é possível que seja] aplicada uma pena que varia de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Trata-se claramente de uma descrição (proposição), que pode verdadeira ou falsa, certa ou errada. O dever-ser da proposição quer significar que há a possibilidade desse alguém (que furtou) ser punido com a pena x a y.

Dado que uma norma não pode ser verdadeira ou falsa (apenas válida ou inválida), é através das proposições jurídicas que podemos aplicar indiretamente os princípios lógicos às normas jurídicas que descrevem.

Diz Kelsen:

Duas normas jurídicas contradizem-se e não podem, por isso, ser afirmadas simultaneamente como válidas quando as proposições jurídicas que as descrevem se contradizem; e uma norma jurídica pode ser deduzida de uma outra quando as proposições jurídicas que as descrevem podem entrar num silogismo lógico.

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Teoria Pura para Iniciantes - Fundamento de Validade

Do ser não se deduz o dever-ser

Uma norma só é válida porque está de acordo com uma outra norma superior: Nn --> N1 --> N2, mas isto não pode seguir sempre, numa regressão até o infinito. Também, não se pode estabelecer que uma norma é válida só porque foi determinada por certa pessoa ou autoridade, pois essa autoridade (ou pessoa) só é competente porque uma norma assim determinou, ou seja, há uma norma que confere essa autoridade (a essa pessoa), dá-lhe o sentido objetivo.

Devemos obedecer ao Código Penal! Por que razão? Porque uma norma assim estabeleceu ou assim sua autoridade ou imperatividade foi estabelecida por uma outra norma superior. Por conseguinte, somente uma autoridade competente (determinada por uma norma) pode estabelecer normas.

Porém, a pergunta continua:por que esta norma superior é válida?
Da necessidade de não cairmos na regressão até o infinito (Nn-3 --> Nn-2 --> Nn-1 --> Nn-n) é preciso pressupor uma norma que é o fundamento de validade comum de todas as normas de um sistema, cuja validade não pode ser posta em questão: A Norma Fundamental (Grundnorm).

Norma Fundamental - portanto - é a norma pressuposta (hipotética), fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a um mesmo sistema jurídico. Ela fixa a unidade do sistema jurídico, isto é, todas as normas têm-na como fundamento último de validade.

Mas qual é o conteúdo da Norma Fundamental? O que diz a norma fundamental?
A Norma Fundamental é Norma sem conteúdo (esvaziamento). A Norma Fundamental (N. F.) limita-se a estabelecer uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas normas de um determinado sistema jurídico. Assim, uma norma está de acordo com a N.F. quando foi posta (positivada) de acordo com o procedimento fixado pela regra da N.F. Jamais a validade última é estabelecida pelo conteúdo.

Por conseguinte, uma norma jurídica só vale (ou é válida) porque é ou foi criada de uma forma determinada, em última análise, pela forma estabelecida na N. F. Não é pelo conteúdo que se determina a validade de uma norma, pois todo e qualquer conteúdo pode ser Direito.

Por que se diz que a Norma Fundamental é pressuposta
A N.F. é uma norma pressuposta (e não posta!) porque ela é pensada, ou seja, sua existência não depende de um ato de vontade, mas é fruto do intelecto. Por meio do pensar podemos identificar (pressupor) a N.F. de um sistema jurídico.

A Norma Fundamental é a Constituição?
A N.F. dá ao ato de vontade constituinte (com sentido subjetivo) o sentido objetivo (da Norma). Porém, não se pode achar que qualquer tipo de norma fundamental pode ser pensado (pressuposta), pois somente a partir de uma Constituição determinada (já dotada de sentido objetivo) pode a N.F. ser pressuposta: a N.F. de um sistema jurídico é aquela que manda agir de acordo com a Constituição do mesmo sistema jurídico.

Tem valor a Norma Fundamental (ou Kelsen tinha fumado um...)?
A N.F. permite pensar o Direito com coerência. Ela permite interpretar o Direito como um todo dotado de sentido, mediante proposições jurídicas não contraditórias. É o pressuposto que gera a unidade do ordenamento e permite pensar o Direito como uma construção escalonada de diferentes níveis.

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Teoria Pura para Iniciantes - Sistema Normativo

O Estudo da natureza sistemática do Direito visa o estudo dos pressupostos e implicações normativas, sob a constatação de que toda lei pertence necessariamente a um sistema jurídico (para uma melhor compreensão deste tema, vide Capítulo I de O Poder Normativo do Direito). Trata-se de uma investigação abrangente que é o resultado do que pode ser chamado de teoria (analítica) do sistema jurídico.

Por conseguinte, podemos afirmar que, numa perspectiva analítica, uma teoria completa do sistema jurídico consiste na elucidação dos quatro seguintes problemas: (1) o problema da existência; (2) o problema da identidade (e correlativamente o problema de pertença ou adesão - vide O Poder Normativo do Direito; (3) o problema da estrutura; e por fim, (4) o problema de conteúdo.

Como abordado em O Poder Normativo do Direito, praticamente, todas as teorias do Direito, enquanto sistema de normas, negligenciam o esclarecimento (solução) de algum desses problemas.

Para a compreensão do Direito, antes de Kelsen, entendia-se que bastava a definição da lei, sem a compreensão do sistema jurídico como um todo. Entretanto, não há como elaborar uma teoria de Direito sem compreender o ordenamento jurídico (como um todo) - sem esta, inclusive, não se pode entender o que é (um)a lei.

Basicamente, Kelsen é o 1º a considerar que é impossível apreender a natureza do Direito se debruçarmos apenas sobre a análise de uma norma isoladamente. Portanto, a partir de Kelsen (Teoria Pura), o Direito ficou reconhecido como dotado de 3 Características Gerais de extrema relevância:

1. é normativo, ou seja, serve como guia de conduta humana;
2. é institucionalizado, no sentido de que sua aplicação e modificação (ou elaboração) depende de instituições (sociais);
3. é coercitivo, quer dizer, em último caso, sua obediência e aplicação são internamente garantidas pelo uso da força (física).

Assim, a explicação (da importância) do Direito deve levar em conta tais características e, basicamente, a diferença entre os teóricos (analíticos) do Direito se resume na diferença de interpretação das três características (suas relações e importância relativa).

Teoria Pura - Kelsen - Filosofia do Direito - Sistema jurídico - normatividade - Direito

Teoria Pura para Iniciantes - Direito & Moral

Direito e Moral são conjuntos (sistemas) de normas sociais. Normas que regulam condutas das pessoas (convivendo com as outras).
Entenda que, se só há normas morais porque o homem vive em sociedade (convive com outro), não tem cabimento afirmar que a Moral é a norma do homem para com ele mesmo.
Conforme a Teoria Pura de Kelsen, o Direito tem pontos em comum com a Moral. Ou seja, o Direito não se diferencia da Moral (a) pelo conteúdo de suas normas (por aquilo que prescrevem ou proíbem); (b) pelo fato de um ser externo e a outra interna (uma norma social só tem sentido quando regula algo que pode ser (externamente) violado - portanto, se a Moral é norma social, ela tem também natureza externa); e (c) pela elaboração consciente ou inconsciente.
Direito e Moral se diferenciam na forma como (no como) prescrevem ou proíbem uma certa conduta. Enquanto o Direito é um sistema de normas com atos de coerção socialmente organizada (a força física), a Moral apenas aprova ou desaprova uma determinada conduta por ela regulada (sem uma coerção socialmente organizada).
O Direito só é (ou se identifica com) a Moral na medida em que também é Norma Social que prescreve, com caráter de dever-ser, uma determinada conduta. Assim, para Kelsen, a relação entre o Direito e a Moral é uma questão sobre a forma (relação formal de identidade). Por isso, Kelsen rejeita a teoria do Mínimo Ético (ou seja, a de que o Direito deve possuir um mínimo de Moral para ser justo ou válido), uma vez que essa teoria parte do pressuposto de que há uma Moral Absoluta (com um conteúdo determinado ou comum, no caso deste último, quando admite a existência de mais de um sistema moral).
O Direito (ordem jurídica) é independente de qualquer aprovação (concordância) ou desaprovação (discordância) com qualquer sistema Moral.

Teoria Pura - Kelsen - Filosofia do Direito - Direito - Moral

O que garante a validade da primeira Constituição?

Em O Poder Normativo do Direito, ficou demonstrado que a teoria kelseniana de validade das normas não é adequada. Para Kelsen, de certo modo, a normatividade existe em virtude do fato de que cada uma das normas só é norma, ou seja, só é tida como válida para regular condutas, porque deriva sua validade de uma outra norma anterior (link ou vínculo de validade), terminando a cadeia naquela que é historicamente a primeira Constituição.

Assim considerada a normatividade do Direito, a primeira Constituição, enquanto lei ou leis positivas, não tem garantida sua validade, pois uma norma só é válida dentro de um sistema quando está autorizada por uma outra superior.

Contudo, para Kelsen, a definição de um sistema jurídico não termina na primeira Constituição. A ela se deve obediência porque

é postulado que devemos nos conduzir como o indivíduo ou os indivíduos que estabeleceram a primeira Constituição prescreveram. Esta é a norma fundamental da ordem jurídica em consideração.

Porém, a tentativa de Kelsen resta fracassada, porque não faz parte de sua definição (de vínculo de validade) a condição de que as normas pertencentes a um (único) sistema devem fazer parte apenas de uma só cadeia de validade.

A crítica à teoria kelseniana reside no fato de que ela não consegue explicar satisfatoriamente como normas de diferentes sistemas jurídicos podem coexistir ou interagir. Por exemplo, em contextos de pluralismo jurídico, como em sociedades multiculturais, é comum que diferentes sistemas normativos (como o Direito estatal, o Direito consuetudinário e o Direito religioso) operem simultaneamente. Nesses casos, a ideia de uma única cadeia de validade, tal como proposta por Kelsen, mostra-se insuficiente para abarcar a complexidade das relações entre as normas.

Além disso, a teoria de Kelsen enfrenta dificuldades ao tentar justificar a validade da primeira Constituição. Se uma norma só é válida porque deriva de outra superior, como explicar a validade da norma fundamental (Grundnorm), que não deriva de nenhuma outra norma? Kelsen responde a isso com um postulado, mas essa solução é frequentemente criticada por ser circular e por não oferecer uma base sólida para a validade do sistema jurídico como um todo.

Outro ponto de crítica é que a teoria kelseniana não leva em consideração o papel da moral e dos valores sociais na formação e na aplicação das normas jurídicas. Para autores como Ronald Dworkin e Joseph Raz, o Direito não pode ser compreendido apenas como um sistema fechado de normas, mas deve ser visto como uma prática social que envolve interpretação, princípios e valores. Essa perspectiva amplia a compreensão do Direito para além da mera validade formal, incorporando elementos como a justiça, a equidade e a legitimidade.

Em resumo, embora a teoria de Kelsen tenha sido fundamental para a compreensão do Direito como um sistema normativo autônomo, suas limitações obrigam um diálogo com outras abordagens teóricas. A crítica à sua visão de validade das normas abre espaço para reflexões mais profundas sobre a natureza do Direito e sua relação com a sociedade, a moral e os valores humanos.

Por que o Direito é Normativo?

Como aprofundado no livro O Poder Normativo do Direito, após a contribuição seminal de Hans Kelsen e seguindo a linha de pensamento de Norberto Bobbio, é possível atribuir ao Direito um caráter normativo por três razões distintas:

(a) porque ele opera por meio de normas;
(b) porque interpreta e regula a realidade social através de um sistema normativo; e
(c) porque cria e impõe normas.

Na perspectiva kelseniana, o Direito é entendido como um sistema normativo cuja unidade é garantida pelo fato de todas as normas compartilharem o mesmo fundamento de validade: a Grundnorm (norma fundamental). No entanto, o Direito se distingue de outras ordens sociais por ser uma ordem coativa, ou seja, uma ordem que prevê o uso da coerção. Isso significa que suas normas estabelecem atos de coação, nos quais o emprego da força física pode ser utilizado, se necessário, contra aqueles que violam as normas estabelecidas.

Essa visão do Direito como um sistema normativo coercitivo foi amplamente discutida e refinada por filósofos do Direito como Joseph Raz. Em sua teoria do Direito como razão prática, argumenta que as normas jurídicas não apenas regulam o comportamento, mas também fornecem razões para a ação. Ele enfatiza que o Direito tem uma pretensão de autoridade, ou seja, ele se apresenta como uma fonte legítima de razões para agir, independentemente das motivações individuais. Essa abordagem complementa a visão kelseniana ao destacar a função prática do Direito na orientação do comportamento humano.

Além disso, a teoria de Raz sobre a natureza do Direito também explora a relação entre o Direito e a moral. Ele defende que, embora o Direito e a moral possam estar interligados, o Direito possui uma autonomia própria, sendo capaz de justificar suas normas independentemente de considerações morais. Essa separação entre Direito e moral é crucial para entender o caráter normativo do Direito como um sistema autônomo e funcional.

Em resumo, o Direito, como um sistema normativo, não apenas estabelece regras, mas também as justifica e as impõe de maneira coercitiva. Essa dualidade entre normatividade e coercitividade é o que o distingue de outras formas de regulação social, como a moral ou os costumes. A contribuição de pensadores como Kelsen, Bobbio e Raz nos permite compreender melhor a complexidade e a importância do Direito como uma estrutura essencial para a organização e a coexistência das sociedades modernas.

Para aprofundar ainda mais essa discussão, você pode se interessar por Enunciados normativos - enunciados de um ponto de vista, que explora a natureza dos enunciados normativos e sua relação com o Direito.