Teoria Pura para Iniciantes - Fundamento de Validade

Do ser não se deduz o dever-ser

Uma norma só é válida porque está de acordo com uma outra norma superior: Nn --> N1 --> N2, mas isto não pode seguir sempre, numa regressão até o infinito. Também, não se pode estabelecer que uma norma é válida só porque foi determinada por certa pessoa ou autoridade, pois essa autoridade (ou pessoa) só é competente porque uma norma assim determinou, ou seja, há uma norma que confere essa autoridade (a essa pessoa), dá-lhe o sentido objetivo.

Devemos obedecer ao Código Penal! Por que razão? Porque uma norma assim estabeleceu ou assim sua autoridade ou imperatividade foi estabelecida por uma outra norma superior. Por conseguinte, somente uma autoridade competente (determinada por uma norma) pode estabelecer normas.

Porém, a pergunta continua:por que esta norma superior é válida?
Da necessidade de não cairmos na regressão até o infinito (Nn-3 --> Nn-2 --> Nn-1 --> Nn-n) é preciso pressupor uma norma que é o fundamento de validade comum de todas as normas de um sistema, cuja validade não pode ser posta em questão: A Norma Fundamental (Grundnorm).

Norma Fundamental - portanto - é a norma pressuposta (hipotética), fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a um mesmo sistema jurídico. Ela fixa a unidade do sistema jurídico, isto é, todas as normas têm-na como fundamento último de validade.

Mas qual é o conteúdo da Norma Fundamental? O que diz a norma fundamental?
A Norma Fundamental é Norma sem conteúdo (esvaziamento). A Norma Fundamental (N. F.) limita-se a estabelecer uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas normas de um determinado sistema jurídico. Assim, uma norma está de acordo com a N.F. quando foi posta (positivada) de acordo com o procedimento fixado pela regra da N.F. Jamais a validade última é estabelecida pelo conteúdo.

Por conseguinte, uma norma jurídica só vale (ou é válida) porque é ou foi criada de uma forma determinada, em última análise, pela forma estabelecida na N. F. Não é pelo conteúdo que se determina a validade de uma norma, pois todo e qualquer conteúdo pode ser Direito.

Por que se diz que a Norma Fundamental é pressuposta
A N.F. é uma norma pressuposta (e não posta!) porque ela é pensada, ou seja, sua existência não depende de um ato de vontade, mas é fruto do intelecto. Por meio do pensar podemos identificar (pressupor) a N.F. de um sistema jurídico.

A Norma Fundamental é a Constituição?
A N.F. dá ao ato de vontade constituinte (com sentido subjetivo) o sentido objetivo (da Norma). Porém, não se pode achar que qualquer tipo de norma fundamental pode ser pensado (pressuposta), pois somente a partir de uma Constituição determinada (já dotada de sentido objetivo) pode a N.F. ser pressuposta: a N.F. de um sistema jurídico é aquela que manda agir de acordo com a Constituição do mesmo sistema jurídico.

Tem valor a Norma Fundamental (ou Kelsen tinha fumado um...)?
A N.F. permite pensar o Direito com coerência. Ela permite interpretar o Direito como um todo dotado de sentido, mediante proposições jurídicas não contraditórias. É o pressuposto que gera a unidade do ordenamento e permite pensar o Direito como uma construção escalonada de diferentes níveis.

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