Direito, Moral e Religião: o conceito de direito e suas relações com outras ordens sociais

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Podemos definir o Direito como um sistema de normas de conduta social, em regra, impostas de modo coercitivo, com vista a regular institucionalmente a vida em sociedade. Neste conceito, colocamos em evidência quatro características importantes: é sistemático, normativo, institucionalizado e coercitivo.

É um sistema naquele sentido que Hans Kelsen já havia enfatizado, em Teoria Pura do Direito, ou seja, as suas normas devem ser consideradas numa relação, como um todo. Dito de outro modo, podemos dizer que o Direito forma uma composição de elementos. Um sistema de normas que pode ser delimitado em termos espaciais e temporais. Podemos, então, falar de um sistema jurídico de um tempo e/ou de um espaço. Assim é que falamos de um direito romano ou falamos de um direito francês, por exemplo. Neste sentido, é um sistema de normas que é influenciado pelo seu próprio ambiente e cuja estrutura e finalidade podem ser expressas por intermédio de uma função. 

Mas o Direito também é normativo, na medida em que é um conjunto de normas regulador do comportamento humano, ou seja, consitui um padrão de orientação e avaliação da conduta socia, como um guia àqueles que estão sujeitos a ele.

Por sua vez, é institucionalizado porque a sua aplicação e modificação são, de modo amplo e geral, realizadas e reguladas por instituições. Pelo menos no Direito monístico, aquele regulado formalmente pelo Estado, temos determinadas instituições responsáveis pela sua regulação e aplicação.

Por fim, é também coercitivo, conforme explica a doutrina, pelo fato de que, em último caso, a sua obediência e aplicação podem ser internamente garantidas pelo uso da força.

São elementos definidores importantes porque grande parte da diferença entre os teóricos do Direito se resume na diferença de interpretação que dão a essas características: um sistema normativo institucionalizado, cujas normas podem ser coertivamente impostas.

No tocante à diferença com a Religião, há na verdade muitos pontos, possibilitando-nos, inclusive, falar de um direito religioso, como acontecia na Antiguidade, na Idade Média ou ainda em alguns países.

No século XVIII, principalmente na França, começa a concretizar-se o movimento de separação entre o Direito e a Religião, dando início ao processo de laicização. Mas podemos remontar o início da separação às ideias de Hugo Grócio (séc. XVII), através de sua teoria do Direito Natural desvinculado de Deus. Como afirmava:

"O Direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos".

Uma das diferenças que a doutrina apresenta entre o Direito e a Religião é a alteridade. Quer dizer que a Religião prescinde da alteridade. O homem religioso pode sê-lo mesmo sozinho, enquanto que o Direito só faz sentido numa relação do Eu com um Outro.

Acredito ainda que uma diferença crucial está na validade das normas religiosas e sua dimensão hermenêutica. A norma religiosa, por espelhar a vontade de Deus é incontestável e as proposições apresentadas pelas autoridades religiosas podem se beneficiar desse "incontestável" argumento da autoridade, limitando-se a sua exegese à simples e pura vontade de Deus ou do líder religioso.

Com relação à diferença entre Direito e Moral, também neste caso temos dois são sistemas de normas sociais. Mas se, de certo modo, podemos dizer que a Religião é a relação do homem sozinho, com o seu Deus. Teoricamente sem a presença de um outro. A Moral, como o Direito, requer a presença de um Outro para que tenha razão de ser. Não tem cabimento afirmar que a Moral é a norma do homem para com ele mesmo.

Na Teoria Pura de Kelsen, Direito e Moral se diferenciam na forma como prescrevem ou proíbem uma certa conduta. Enquanto o Direito é um sistema de normas com atos de coerção socialmente organizados, a Moral apenas aprova ou desaprova uma determinada conduta por ela regulada (sem uma coerção socialmente organizada).

Para Kelsen, portanto, há uma relação formal de identidade entre o Direito e Moral, ou seja, ambos são um sistema de normas sociais que prescrevem, com caráter de dever-ser uma determinada conduta. Mas a relação entre os dois é apenas de forma. Quer isto dizer, na concepção de Kelsen, que o Direito não depende de um conteúdo moral. Por isso ele rejeita a teoria do Mínimo Ético. Kelsen rejeita a ideia de que o Direito deve possuir um mínimo de Moral para ser justo ou válido. O Direito independente de qualquer concordância ou discordância com um sistema Moral.

Esta é uma concepção que pode ser contraposta à tese da coerência, nas suas variantes atribuídas a Ronald Dworkin, a de que a identificação do Direito incorpora um conjunto de princípios que integram a melhor justificativa moral e global de suas normas.

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