Direito, Moral e Religião: o conceito de direito e suas relações com outras ordens sociais

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Podemos definir o Direito como um sistema de normas de conduta social, em regra, impostas de modo coercitivo, com vista a regular institucionalmente a vida em sociedade. Neste conceito, colocamos em evidência quatro características importantes: é sistemático, normativo, institucionalizado e coercitivo.

É um sistema naquele sentido que Hans Kelsen já havia enfatizado, em Teoria Pura do Direito, ou seja, as suas normas devem ser consideradas numa relação, como um todo. Dito de outro modo, podemos dizer que o Direito forma uma composição de elementos. Um sistema de normas que pode ser delimitado em termos espaciais e temporais. Podemos, então, falar de um sistema jurídico de um tempo e/ou de um espaço. Assim é que falamos de um direito romano ou falamos de um direito francês, por exemplo. Neste sentido, é um sistema de normas que é influenciado pelo seu próprio ambiente e cuja estrutura e finalidade podem ser expressas por intermédio de uma função. 

Mas o Direito também é normativo, na medida em que é um conjunto de normas regulador do comportamento humano, ou seja, consitui um padrão de orientação e avaliação da conduta socia, como um guia àqueles que estão sujeitos a ele.

Por sua vez, é institucionalizado porque a sua aplicação e modificação são, de modo amplo e geral, realizadas e reguladas por instituições. Pelo menos no Direito monístico, aquele regulado formalmente pelo Estado, temos determinadas instituições responsáveis pela sua regulação e aplicação.

Por fim, é também coercitivo, conforme explica a doutrina, pelo fato de que, em último caso, a sua obediência e aplicação podem ser internamente garantidas pelo uso da força.

São elementos definidores importantes porque grande parte da diferença entre os teóricos do Direito se resume na diferença de interpretação que dão a essas características: um sistema normativo institucionalizado, cujas normas podem ser coertivamente impostas.

No tocante à diferença com a Religião, há na verdade muitos pontos, possibilitando-nos, inclusive, falar de um direito religioso, como acontecia na Antiguidade, na Idade Média ou ainda em alguns países.

No século XVIII, principalmente na França, começa a concretizar-se o movimento de separação entre o Direito e a Religião, dando início ao processo de laicização. Mas podemos remontar o início da separação às ideias de Hugo Grócio (séc. XVII), através de sua teoria do Direito Natural desvinculado de Deus. Como afirmava:

"O Direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos assuntos humanos".

Uma das diferenças que a doutrina apresenta entre o Direito e a Religião é a alteridade. Quer dizer que a Religião prescinde da alteridade. O homem religioso pode sê-lo mesmo sozinho, enquanto que o Direito só faz sentido numa relação do Eu com um Outro.

Acredito ainda que uma diferença crucial está na validade das normas religiosas e sua dimensão hermenêutica. A norma religiosa, por espelhar a vontade de Deus é incontestável e as proposições apresentadas pelas autoridades religiosas podem se beneficiar desse "incontestável" argumento da autoridade, limitando-se a sua exegese à simples e pura vontade de Deus ou do líder religioso.

Com relação à diferença entre Direito e Moral, também neste caso temos dois são sistemas de normas sociais. Mas se, de certo modo, podemos dizer que a Religião é a relação do homem sozinho, com o seu Deus. Teoricamente sem a presença de um outro. A Moral, como o Direito, requer a presença de um Outro para que tenha razão de ser. Não tem cabimento afirmar que a Moral é a norma do homem para com ele mesmo.

Na Teoria Pura de Kelsen, Direito e Moral se diferenciam na forma como prescrevem ou proíbem uma certa conduta. Enquanto o Direito é um sistema de normas com atos de coerção socialmente organizados, a Moral apenas aprova ou desaprova uma determinada conduta por ela regulada (sem uma coerção socialmente organizada).

Para Kelsen, portanto, há uma relação formal de identidade entre o Direito e Moral, ou seja, ambos são um sistema de normas sociais que prescrevem, com caráter de dever-ser uma determinada conduta. Mas a relação entre os dois é apenas de forma. Quer isto dizer, na concepção de Kelsen, que o Direito não depende de um conteúdo moral. Por isso ele rejeita a teoria do Mínimo Ético. Kelsen rejeita a ideia de que o Direito deve possuir um mínimo de Moral para ser justo ou válido. O Direito independente de qualquer concordância ou discordância com um sistema Moral.

Esta é uma concepção que pode ser contraposta à tese da coerência, nas suas variantes atribuídas a Ronald Dworkin, a de que a identificação do Direito incorpora um conjunto de princípios que integram a melhor justificativa moral e global de suas normas.

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Teoria Pura para Iniciantes - o que é Teoria Pura

Kelsen busca aproximar o conhecimento do Direito ao ideal de toda ciência: objetividade e exatidão. Conforme suas próprias palavras, a Teoria Pura pode ser entendida como um desenvolvimento dos pontos de vista que já estavam anunciados na ciência jurídica positivista do séc. XIX:

Se, no entanto, [apesar de tantas críticas] ouso apresentar nesta altura o resultado do trabalho até agora realizado, faço-o na esperança de que o número daqueles que prezam mais o espírito do que o poder seja maior do que hoje possa parecer; faço-o sobretudo com o desejo de que uma geração mais nova não fique, no meio do tumulto ruidoso dos nossos dias, completamente destituída de fé numa ciência jurídica livre, faço-o na firme convicção de que os seus frutos não se perderão para um futuro distante (Prefácio - 10ª edição).

A Teoria Pura é Teoria Geral do Direito, não de um sistema jurídico particular, mas é também uma teoria da interpretação e busca explicar "o que é e como é o Direito", e não como deve ser ou deve ser feito.

Kelsen sabe das relações entre o Direito e as outras ciências sociais, contudo, tem como intenção evitar o sincretismo metodológico que obscurece e apaga as fronteiras estabelecidas pelo seu próprio objeto. Por isso, tem a pretensão de eliminar toda e qualquer influência psicológica, sociológica e teológica no pensamento jurídico, e estabelecer, como missão da ciência do Direito, o exclusivo estudo das formas normativas possíveis e as conexões essenciais entre elas. Deste modo, a Teoria Pura tem como princípio metodológico fundamental excluir tudo o que não pode ser rigorosamente determinado como Direito.

Teoria Pura - Kelsen - Filosofia do Direito - Direito

Enunciados Normativos – Enunciados de um Ponto de Vista

Imagine o internauta, como explicitado em O Poder Normativo do Direito (a segunda edição está em fase de conclusão), seguindo a linha de Joseph Raz, um judeu ortodoxo um pouco mal informado sobre sua prática social e religiosa e, por isso, pede conselhos ao amigo católico, especialista no Direito rabínico. 

- O que acha que eu deveria fazer? – pergunta ele, querendo dizer, “diga-me o que deveria fazer segundo a minha religião”,
- É simples, você deve fazer isto e aquilo – responde o amigo especialista católico.
O amigo católico concorda com tais práticas judaicas? Isso não importa.

Ele simplesmente está explicando como são as coisas conforme o ponto de vista do judaísmo ortodoxo. É vital não confundir tais enunciados de um ponto de vista com os enunciados acerca das crenças das outras pessoas (O Poder Normativo do Direito, p. 76).
Tais enunciados, como as afirmações ou explicações do amigo católico ao judeu, são os enunciados de um ponto de vista. 

“Enunciados de um ponto de vista são proposições jurídicas imparciais acerca de que direitos ou deveres as pessoas possuem, não um enunciado acerca de duas crenças, atitudes ou ações, nem mesmo acerca de suas crenças, atitudes ou ações a respeito do Direito” (O Poder Normativo do Direito, p. 77).

Esse exemplo ilustra de maneira clara a distinção entre enunciados de um ponto de vista e enunciados sobre crenças ou opiniões. No contexto do Direito, essa distinção é fundamental para compreender como as normas jurídicas operam de maneira objetiva, independentemente das convicções individuais.

Joseph Raz, em sua obra, enfatiza que o Direito não apenas descreve normas, mas também fornece razões para a ação, atuando como uma fonte de autoridade prática. Nesse sentido, os enunciados de um ponto de vista refletem a capacidade do Direito de guiar o comportamento humano de forma imparcial, sem depender da adesão subjetiva às normas.

Além disso, a ideia de enunciados de um ponto de vista ressalta a importância da neutralidade na aplicação do Direito. O amigo católico, ao explicar as práticas judaicas, não está expressando sua própria opinião ou crença, mas sim descrevendo o sistema normativo do judaísmo ortodoxo. Essa neutralidade é essencial para garantir que o Direito seja compreendido e aplicado de maneira justa e coerente, sem interferências de preferências pessoais ou ideológicas.

Essa abordagem também nos permite refletir sobre a natureza do Direito como um sistema autônomo e funcional. Ao contrário de outras formas de regulação social, como a moral ou os costumes, o Direito opera por meio de normas que são justificadas e aplicadas de maneira objetiva. Essa característica é o que permite que o Direito cumpra seu papel de organizar e regular a vida em sociedade, independentemente das divergências individuais.

Para aprofundar ainda mais essa discussão, é interessante explorar como Joseph Raz relaciona a autoridade do Direito com a razão prática. Em sua visão, o Direito não apenas impõe normas, mas também fornece razões para que os indivíduos ajam de acordo com essas normas, mesmo que não concordem pessoalmente com elas. Essa perspectiva reforça a importância dos enunciados de um ponto de vista como ferramentas para a compreensão e a aplicação do Direito de maneira imparcial e eficaz.

Em resumo, o exemplo do judeu ortodoxo e do amigo católico ilustra de maneira clara e prática a distinção entre enunciados de um ponto de vista e enunciados sobre crenças pessoais. Essa distinção é crucial para entender como o Direito opera como um sistema normativo autônomo, capaz de guiar o comportamento humano de forma objetiva e imparcial. A contribuição de Joseph Raz nos ajuda a compreender melhor essa dinâmica e a importância do Direito como uma estrutura essencial para a organização das sociedades modernas.

O que garante a validade da primeira Constituição?

Em O Poder Normativo do Direito, ficou demonstrado que a teoria kelseniana de validade das normas não é adequada. Para Kelsen, de certo modo, a normatividade existe em virtude do fato de que cada uma das normas só é norma, ou seja, só é tida como válida para regular condutas, porque deriva sua validade de uma outra norma anterior (link ou vínculo de validade), terminando a cadeia naquela que é historicamente a primeira Constituição.

Assim considerada a normatividade do Direito, a primeira Constituição, enquanto lei ou leis positivas, não tem garantida sua validade, pois uma norma só é válida dentro de um sistema quando está autorizada por uma outra superior.

Contudo, para Kelsen, a definição de um sistema jurídico não termina na primeira Constituição. A ela se deve obediência porque

é postulado que devemos nos conduzir como o indivíduo ou os indivíduos que estabeleceram a primeira Constituição prescreveram. Esta é a norma fundamental da ordem jurídica em consideração.

Porém, a tentativa de Kelsen resta fracassada, porque não faz parte de sua definição (de vínculo de validade) a condição de que as normas pertencentes a um (único) sistema devem fazer parte apenas de uma só cadeia de validade.

A crítica à teoria kelseniana reside no fato de que ela não consegue explicar satisfatoriamente como normas de diferentes sistemas jurídicos podem coexistir ou interagir. Por exemplo, em contextos de pluralismo jurídico, como em sociedades multiculturais, é comum que diferentes sistemas normativos (como o Direito estatal, o Direito consuetudinário e o Direito religioso) operem simultaneamente. Nesses casos, a ideia de uma única cadeia de validade, tal como proposta por Kelsen, mostra-se insuficiente para abarcar a complexidade das relações entre as normas.

Além disso, a teoria de Kelsen enfrenta dificuldades ao tentar justificar a validade da primeira Constituição. Se uma norma só é válida porque deriva de outra superior, como explicar a validade da norma fundamental (Grundnorm), que não deriva de nenhuma outra norma? Kelsen responde a isso com um postulado, mas essa solução é frequentemente criticada por ser circular e por não oferecer uma base sólida para a validade do sistema jurídico como um todo.

Outro ponto de crítica é que a teoria kelseniana não leva em consideração o papel da moral e dos valores sociais na formação e na aplicação das normas jurídicas. Para autores como Ronald Dworkin e Joseph Raz, o Direito não pode ser compreendido apenas como um sistema fechado de normas, mas deve ser visto como uma prática social que envolve interpretação, princípios e valores. Essa perspectiva amplia a compreensão do Direito para além da mera validade formal, incorporando elementos como a justiça, a equidade e a legitimidade.

Em resumo, embora a teoria de Kelsen tenha sido fundamental para a compreensão do Direito como um sistema normativo autônomo, suas limitações obrigam um diálogo com outras abordagens teóricas. A crítica à sua visão de validade das normas abre espaço para reflexões mais profundas sobre a natureza do Direito e sua relação com a sociedade, a moral e os valores humanos.

Por que o Direito é Normativo?

Como aprofundado no livro O Poder Normativo do Direito, após a contribuição seminal de Hans Kelsen e seguindo a linha de pensamento de Norberto Bobbio, é possível atribuir ao Direito um caráter normativo por três razões distintas:

(a) porque ele opera por meio de normas;
(b) porque interpreta e regula a realidade social através de um sistema normativo; e
(c) porque cria e impõe normas.

Na perspectiva kelseniana, o Direito é entendido como um sistema normativo cuja unidade é garantida pelo fato de todas as normas compartilharem o mesmo fundamento de validade: a Grundnorm (norma fundamental). No entanto, o Direito se distingue de outras ordens sociais por ser uma ordem coativa, ou seja, uma ordem que prevê o uso da coerção. Isso significa que suas normas estabelecem atos de coação, nos quais o emprego da força física pode ser utilizado, se necessário, contra aqueles que violam as normas estabelecidas.

Essa visão do Direito como um sistema normativo coercitivo foi amplamente discutida e refinada por filósofos do Direito como Joseph Raz. Em sua teoria do Direito como razão prática, argumenta que as normas jurídicas não apenas regulam o comportamento, mas também fornecem razões para a ação. Ele enfatiza que o Direito tem uma pretensão de autoridade, ou seja, ele se apresenta como uma fonte legítima de razões para agir, independentemente das motivações individuais. Essa abordagem complementa a visão kelseniana ao destacar a função prática do Direito na orientação do comportamento humano.

Além disso, a teoria de Raz sobre a natureza do Direito também explora a relação entre o Direito e a moral. Ele defende que, embora o Direito e a moral possam estar interligados, o Direito possui uma autonomia própria, sendo capaz de justificar suas normas independentemente de considerações morais. Essa separação entre Direito e moral é crucial para entender o caráter normativo do Direito como um sistema autônomo e funcional.

Em resumo, o Direito, como um sistema normativo, não apenas estabelece regras, mas também as justifica e as impõe de maneira coercitiva. Essa dualidade entre normatividade e coercitividade é o que o distingue de outras formas de regulação social, como a moral ou os costumes. A contribuição de pensadores como Kelsen, Bobbio e Raz nos permite compreender melhor a complexidade e a importância do Direito como uma estrutura essencial para a organização e a coexistência das sociedades modernas.

Para aprofundar ainda mais essa discussão, você pode se interessar por Enunciados normativos - enunciados de um ponto de vista, que explora a natureza dos enunciados normativos e sua relação com o Direito.