Teoria Pura para Iniciantes - Sistema Normativo

O Estudo da natureza sistemática do Direito visa o estudo dos pressupostos e implicações normativas, sob a constatação de que toda lei pertence necessariamente a um sistema jurídico (para uma melhor compreensão deste tema, vide Capítulo I de O Poder Normativo do Direito). Trata-se de uma investigação abrangente que é o resultado do que pode ser chamado de teoria (analítica) do sistema jurídico.

Por conseguinte, podemos afirmar que, numa perspectiva analítica, uma teoria completa do sistema jurídico consiste na elucidação dos quatro seguintes problemas: (1) o problema da existência; (2) o problema da identidade (e correlativamente o problema de pertença ou adesão - vide O Poder Normativo do Direito; (3) o problema da estrutura; e por fim, (4) o problema de conteúdo.

Como abordado em O Poder Normativo do Direito, praticamente, todas as teorias do Direito, enquanto sistema de normas, negligenciam o esclarecimento (solução) de algum desses problemas.

Para a compreensão do Direito, antes de Kelsen, entendia-se que bastava a definição da lei, sem a compreensão do sistema jurídico como um todo. Entretanto, não há como elaborar uma teoria de Direito sem compreender o ordenamento jurídico (como um todo) - sem esta, inclusive, não se pode entender o que é (um)a lei.

Basicamente, Kelsen é o 1º a considerar que é impossível apreender a natureza do Direito se debruçarmos apenas sobre a análise de uma norma isoladamente. Portanto, a partir de Kelsen (Teoria Pura), o Direito ficou reconhecido como dotado de 3 Características Gerais de extrema relevância:

1. é normativo, ou seja, serve como guia de conduta humana;
2. é institucionalizado, no sentido de que sua aplicação e modificação (ou elaboração) depende de instituições (sociais);
3. é coercitivo, quer dizer, em último caso, sua obediência e aplicação são internamente garantidas pelo uso da força (física).

Assim, a explicação (da importância) do Direito deve levar em conta tais características e, basicamente, a diferença entre os teóricos (analíticos) do Direito se resume na diferença de interpretação das três características (suas relações e importância relativa).

Teoria Pura - Kelsen - Filosofia do Direito - Sistema jurídico - normatividade - Direito

Uma Teoria Jurídica do Sujeito - Parte II

Como vimos no post "Uma Teoria do Sujeito - Parte I," a ideologia pode ser comparada a um “software cultural”, que nos oferece ferramentas para a nossa compreensão e contribuição sociais. Como isso se relaciona à compreensão do Direito e ao entendimento de uma teoria jurídica do sujeito?

O “sujeito legal” ou as contribuições da “subjetividade” invocam duas ideias complementares: em primeiro lugar, a contribuição individual através do ato da compreensão para a própria experiência do mundo social e, em segundo, a construção social individual, que ajuda a construir a forma e os limites da compreensão. Uma teoria jurídica do sujeito é sobretudo uma teoria jurídica cultural, pois é a cultura que cria sujeitos legais (ou conteúdos legais) como sujeitos.
 

Porém enfatizar o que o sujeito jurídico traz para o objeto jurídico não significa arguir que os elementos que integram o sistema jurídico são subjetivos no sentido comum da palavra. As pessoas não têm o controle total do que observam, pertencem a uma ampla cultura jurídica e política, criando múltiplas formas de compreensão. Os indivíduos não escolhem os termos de sua construção social ou ideologia, mas, sim, escolhem entre esses termos. A escolha não é originariamente livre (em absoluto), mas sim uma escolha dos termos que já formam a estrutura, a partir da qual as escolhas são entendidas e efetivadas.

 

No entanto, há uma relação dialética entre criação e escolha. É que o objeto da interpretação jurídica tem uma existência independente de sua compreensão pelo sujeito particular. A nossa subjetividade não cria, mas contribui com os objetos culturais que compreendemos ou, melhor dizendo, contribui para a compreensão (interpretação) dos objetos culturais (que compreendemos). 

This is the dialectic between the subjective and objective aspects of social life - between individual thought, belief, and action on the one hand, and language, ideology, culture, conventions, and social institutions on the other. Culture and cultural objects have meaning only when they are understood by subjects, but their meaning is not dependent on the view of any particular subject.

Tanto a cultura como os objetos culturais, bem afirmou Jack Balkin, só têm significado quando compreendidos pelos sujeitos. Contudo, seus significados não dependem da visão particular de qualquer sujeito. 
 

Quando as discussões da teoria jurídica negligenciam a contribuição do sujeito jurídico para o objeto da interpretação, projetam a contribuição do sujeito para dentro do objeto, apresentando a contribuição como um elemento ou propriedade do Direito, ocorrem duas nefastas consequências para a compreensão da natureza do Direito e a contribuição do sujeito.
 

Essa equivocada projeção ideológica provoca, primeiro, uma pobre descrição da natureza do sistema jurídico, ignorando sua necessária conexão com a compreensão humana. Segundo, ela apaga, torna invisível, a contribuição do sujeito para o sistema jurídico, cortando as possíveis vias de questionamento sobre "nós" que compreendemos o Direito e protegendo o sujeito do escrutínio intelectual.
 

Certamente, a ocultação ideológica do conteúdo (e do sujeito) legal persiste mesmo nos mais recentes relatos da teoria jurídica, ansiosos por estabelecer a interpretação como a fundamental característica do Direito. Exempli gratia, a conhecida teoria do Direito como integridade de Ronald Dworkin.

Enunciados Normativos – Enunciados de um Ponto de Vista

Imagine o internauta, como explicitado em O Poder Normativo do Direito (a segunda edição está em fase de conclusão), seguindo a linha de Joseph Raz, um judeu ortodoxo um pouco mal informado sobre sua prática social e religiosa e, por isso, pede conselhos ao amigo católico, especialista no Direito rabínico. 

- O que acha que eu deveria fazer? – pergunta ele, querendo dizer, “diga-me o que deveria fazer segundo a minha religião”,
- É simples, você deve fazer isto e aquilo – responde o amigo especialista católico.
O amigo católico concorda com tais práticas judaicas? Isso não importa.

Ele simplesmente está explicando como são as coisas conforme o ponto de vista do judaísmo ortodoxo. É vital não confundir tais enunciados de um ponto de vista com os enunciados acerca das crenças das outras pessoas (O Poder Normativo do Direito, p. 76).
Tais enunciados, como as afirmações ou explicações do amigo católico ao judeu, são os enunciados de um ponto de vista. 

“Enunciados de um ponto de vista são proposições jurídicas imparciais acerca de que direitos ou deveres as pessoas possuem, não um enunciado acerca de duas crenças, atitudes ou ações, nem mesmo acerca de suas crenças, atitudes ou ações a respeito do Direito” (O Poder Normativo do Direito, p. 77).

Esse exemplo ilustra de maneira clara a distinção entre enunciados de um ponto de vista e enunciados sobre crenças ou opiniões. No contexto do Direito, essa distinção é fundamental para compreender como as normas jurídicas operam de maneira objetiva, independentemente das convicções individuais.

Joseph Raz, em sua obra, enfatiza que o Direito não apenas descreve normas, mas também fornece razões para a ação, atuando como uma fonte de autoridade prática. Nesse sentido, os enunciados de um ponto de vista refletem a capacidade do Direito de guiar o comportamento humano de forma imparcial, sem depender da adesão subjetiva às normas.

Além disso, a ideia de enunciados de um ponto de vista ressalta a importância da neutralidade na aplicação do Direito. O amigo católico, ao explicar as práticas judaicas, não está expressando sua própria opinião ou crença, mas sim descrevendo o sistema normativo do judaísmo ortodoxo. Essa neutralidade é essencial para garantir que o Direito seja compreendido e aplicado de maneira justa e coerente, sem interferências de preferências pessoais ou ideológicas.

Essa abordagem também nos permite refletir sobre a natureza do Direito como um sistema autônomo e funcional. Ao contrário de outras formas de regulação social, como a moral ou os costumes, o Direito opera por meio de normas que são justificadas e aplicadas de maneira objetiva. Essa característica é o que permite que o Direito cumpra seu papel de organizar e regular a vida em sociedade, independentemente das divergências individuais.

Para aprofundar ainda mais essa discussão, é interessante explorar como Joseph Raz relaciona a autoridade do Direito com a razão prática. Em sua visão, o Direito não apenas impõe normas, mas também fornece razões para que os indivíduos ajam de acordo com essas normas, mesmo que não concordem pessoalmente com elas. Essa perspectiva reforça a importância dos enunciados de um ponto de vista como ferramentas para a compreensão e a aplicação do Direito de maneira imparcial e eficaz.

Em resumo, o exemplo do judeu ortodoxo e do amigo católico ilustra de maneira clara e prática a distinção entre enunciados de um ponto de vista e enunciados sobre crenças pessoais. Essa distinção é crucial para entender como o Direito opera como um sistema normativo autônomo, capaz de guiar o comportamento humano de forma objetiva e imparcial. A contribuição de Joseph Raz nos ajuda a compreender melhor essa dinâmica e a importância do Direito como uma estrutura essencial para a organização das sociedades modernas.

O que garante a validade da primeira Constituição?

Em O Poder Normativo do Direito, ficou demonstrado que a teoria kelseniana de validade das normas não é adequada. Para Kelsen, de certo modo, a normatividade existe em virtude do fato de que cada uma das normas só é norma, ou seja, só é tida como válida para regular condutas, porque deriva sua validade de uma outra norma anterior (link ou vínculo de validade), terminando a cadeia naquela que é historicamente a primeira Constituição.

Assim considerada a normatividade do Direito, a primeira Constituição, enquanto lei ou leis positivas, não tem garantida sua validade, pois uma norma só é válida dentro de um sistema quando está autorizada por uma outra superior.

Contudo, para Kelsen, a definição de um sistema jurídico não termina na primeira Constituição. A ela se deve obediência porque

é postulado que devemos nos conduzir como o indivíduo ou os indivíduos que estabeleceram a primeira Constituição prescreveram. Esta é a norma fundamental da ordem jurídica em consideração.

Porém, a tentativa de Kelsen resta fracassada, porque não faz parte de sua definição (de vínculo de validade) a condição de que as normas pertencentes a um (único) sistema devem fazer parte apenas de uma só cadeia de validade.

A crítica à teoria kelseniana reside no fato de que ela não consegue explicar satisfatoriamente como normas de diferentes sistemas jurídicos podem coexistir ou interagir. Por exemplo, em contextos de pluralismo jurídico, como em sociedades multiculturais, é comum que diferentes sistemas normativos (como o Direito estatal, o Direito consuetudinário e o Direito religioso) operem simultaneamente. Nesses casos, a ideia de uma única cadeia de validade, tal como proposta por Kelsen, mostra-se insuficiente para abarcar a complexidade das relações entre as normas.

Além disso, a teoria de Kelsen enfrenta dificuldades ao tentar justificar a validade da primeira Constituição. Se uma norma só é válida porque deriva de outra superior, como explicar a validade da norma fundamental (Grundnorm), que não deriva de nenhuma outra norma? Kelsen responde a isso com um postulado, mas essa solução é frequentemente criticada por ser circular e por não oferecer uma base sólida para a validade do sistema jurídico como um todo.

Outro ponto de crítica é que a teoria kelseniana não leva em consideração o papel da moral e dos valores sociais na formação e na aplicação das normas jurídicas. Para autores como Ronald Dworkin e Joseph Raz, o Direito não pode ser compreendido apenas como um sistema fechado de normas, mas deve ser visto como uma prática social que envolve interpretação, princípios e valores. Essa perspectiva amplia a compreensão do Direito para além da mera validade formal, incorporando elementos como a justiça, a equidade e a legitimidade.

Em resumo, embora a teoria de Kelsen tenha sido fundamental para a compreensão do Direito como um sistema normativo autônomo, suas limitações obrigam um diálogo com outras abordagens teóricas. A crítica à sua visão de validade das normas abre espaço para reflexões mais profundas sobre a natureza do Direito e sua relação com a sociedade, a moral e os valores humanos.

Por que o Direito é Normativo?

Como aprofundado no livro O Poder Normativo do Direito, após a contribuição seminal de Hans Kelsen e seguindo a linha de pensamento de Norberto Bobbio, é possível atribuir ao Direito um caráter normativo por três razões distintas:

(a) porque ele opera por meio de normas;
(b) porque interpreta e regula a realidade social através de um sistema normativo; e
(c) porque cria e impõe normas.

Na perspectiva kelseniana, o Direito é entendido como um sistema normativo cuja unidade é garantida pelo fato de todas as normas compartilharem o mesmo fundamento de validade: a Grundnorm (norma fundamental). No entanto, o Direito se distingue de outras ordens sociais por ser uma ordem coativa, ou seja, uma ordem que prevê o uso da coerção. Isso significa que suas normas estabelecem atos de coação, nos quais o emprego da força física pode ser utilizado, se necessário, contra aqueles que violam as normas estabelecidas.

Essa visão do Direito como um sistema normativo coercitivo foi amplamente discutida e refinada por filósofos do Direito como Joseph Raz. Em sua teoria do Direito como razão prática, argumenta que as normas jurídicas não apenas regulam o comportamento, mas também fornecem razões para a ação. Ele enfatiza que o Direito tem uma pretensão de autoridade, ou seja, ele se apresenta como uma fonte legítima de razões para agir, independentemente das motivações individuais. Essa abordagem complementa a visão kelseniana ao destacar a função prática do Direito na orientação do comportamento humano.

Além disso, a teoria de Raz sobre a natureza do Direito também explora a relação entre o Direito e a moral. Ele defende que, embora o Direito e a moral possam estar interligados, o Direito possui uma autonomia própria, sendo capaz de justificar suas normas independentemente de considerações morais. Essa separação entre Direito e moral é crucial para entender o caráter normativo do Direito como um sistema autônomo e funcional.

Em resumo, o Direito, como um sistema normativo, não apenas estabelece regras, mas também as justifica e as impõe de maneira coercitiva. Essa dualidade entre normatividade e coercitividade é o que o distingue de outras formas de regulação social, como a moral ou os costumes. A contribuição de pensadores como Kelsen, Bobbio e Raz nos permite compreender melhor a complexidade e a importância do Direito como uma estrutura essencial para a organização e a coexistência das sociedades modernas.

Para aprofundar ainda mais essa discussão, você pode se interessar por Enunciados normativos - enunciados de um ponto de vista, que explora a natureza dos enunciados normativos e sua relação com o Direito.